《刑法修正案（七）》第13条之解读

梅传强 胡 江

摘 要:《刑法修正案(七)》第13条的规定可以概括为两个罪名,即“密切关系人受贿罪”和“离职国家工作人员受贿罪”。“密切关系人”包括国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属以及其他与之关系密切的人,其范围比“特定关系人”要广,除了近亲属、情妇(夫)和有共同利益的人之外,还可以是同学、老乡、同事、战友、朋友等。其实质在于,行为人基于与国家工作人员的这种关系,能够或者足以影响该国家工作人员或者其他国家工作人员,进而通过该国家工作人员或者其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,实现与请托人之间的权钱交易行为。由于近亲属等密切关系人和离职国家工作人员既可以构成受贿罪的共犯,也可以独立构成密切关系人受贿罪与离职国家工作人员受贿罪,因此,要将其与斡旋受贿、共同受贿等行为相区别。

关键词:《刑法修正案(七)》;罪名;密切关系人;离职国家工作人员;受贿罪

中图分类号:DF62

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.05

2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》),其第13条将与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、与离职国家工作人员关系密切的人实施的行为纳入贪污贿赂犯罪的范畴。①《刑法修正案(七)》)第13条规定:“在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一:‘国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”②这在我国刑事立法中尚属首次,它对于促进我国反腐败法律体系的完善具有重要的意义,必将为推动我国反腐败斗争的深入开展提供强有力的法律保障。准确把握《刑法修正案(七)》第13条规定的内涵,有助于正确适用刑法,发挥刑法在惩治腐败犯罪中的重要作用,由于目前最高司法机关尚未就《刑法修正案(七)》的理解与适用作出有权解释,因而笔者拟就《刑法修正案(七)》)第13条所涉及的几个问题予以初步探讨,以期能够引起学界和司法实务界对这一问题的更多关注。

一、《刑法修正案(七)》第13条的罪名确定

《刑法修正案(七)》第13条的规定被作为《刑法》第388条之一,而《刑法》第388条是我国《刑法》关于斡旋受贿的规定,属于受贿罪。那么,《刑法修正案(七)》第13条的规定究竟是应当属于受贿罪,还是属于其它独立的犯罪呢?对此,由于目前尚无有关的立法说明或司法解释,在《刑法修正案(七)》的制定过程中和通过后,理论界都存在不同的看法。理论上就《刑法修正案(七)》第13条应属于什么罪名有

以下几种观点:

(一)受贿罪

有学者指出,《刑法修正案(七)》第13条的规定“突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统判断,将国家工作人员的近亲属以及其他与该国家工作人员关系密切的人纳入受贿罪的主体,是关于受贿罪立法的一个重大突破”[1]。不难看出,该观点是将《刑法修正案(七)》第13条的规定认定为受贿罪的;同时,有人明确指出:“新的刑法修正案实施后,领导干部‘身边人可独立作为受贿罪的主体,这无疑弥补了法律的不足”[2]。相关的新闻报道也认为《刑法修正案(七)(草案)》扩大了受贿罪的主体[3]。

(二)影响力交易罪

有人认为,《刑法修正案(七)》增加了“影响力交易罪”[4]。也有人认为,《刑法修正案(七)》第13条与《联合国反腐败公约》第18条关于“影响力交易”的规定十分相近,可以借用“影响力交易”这个名称,将本条规定之罪定名为“影响力交易罪”;也可考虑定名为“利用影响力受贿罪”[5]。其实,早在《刑法修正案(七)》通过之前,就有学者认为有必要在我国刑法中移植“影响力交易”这一概念,确立“影响力交易罪”[6]。他们认为,影响力交易罪“这一罪名形象、直观,不论是请托人利用影响力进行交易还是受托人滥用影响力进行交易,都是影响力交易行为,都具有严重的社会危害性,都应受刑法惩罚”[7]。

(三)利用影响力受贿罪

有学者认为,《刑法修正案(七)》第13条的罪名应确定为“利用影响力受贿罪”。其理由在于:(1)《联合国反腐败公约》第18条规定了“影响力交易”,即非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响,独自通过其他国家工作人员之职权行为,收取或者索取财物,为他人谋取不正当利益的行为。《刑法修正案(七)》第13条所规定的犯罪行为与影响力交易罪有很多相似之处,因而在罪名上也应保持一致。(2)行为人的利用行为有双重性,即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响,接着又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出《刑法修正案(七)》第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。(3)行为人利用影响力,为他人谋取不正当利益,获取或者索取财物,也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序,因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为,也属于一种特殊的受贿犯罪,因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征[8]。

理论上就《刑法修正案(七)》第13条如何确定罪名提出的观点还有:“特定关系人受贿罪”或者“影响力交易罪”[9]、“非国家工作人员受贿罪”[10]。在《刑法修正案(七)》通过之前,有学者认为,“影响力交易”这一词的范围比较宽泛,除斡旋受贿行为外,也包含一般的权钱交易,因为职务对特定事项的决定力同样也可以说是影响力,不使用该词表述罪名无疑能避免一些重叠。相较而言,用“斡旋获利罪”对使用影响力交易行为进行概括更为妥当,“斡旋”能准确反映其行为特征,在我国斡旋受贿的基础上也容易被理解和接受,而“获利”也使之与“受贿”相区分[11]。还有的学者在讨论《刑法修正案(七)草案》第11条① 《刑法修正案(七)(草案)》第11条的内容为:在《刑法》第388条中增加两款作为第二款、第三款:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”通过对比可以发现,《刑法修正案(七)》第13条与《刑法修正案(七)草案》第11条在内容上完全相同,只是在处理与《刑法》第388条的关系时有所不同,前者将其作为《刑法》第388条之一,而后者将其作为《刑法》第388条的第2、3款。②的内容时,干脆就将其称为“影响力交易”犯罪,而不是将其作为具体罪名,以此反映此类犯罪行为的基本特征[12]。也有人将此类行为界定为“准受贿”的犯罪[13],而没有对其具体罪名作出界定。当然,由于其中一些观点是在《刑法修正案(七)》第13条出台之前所进行的探讨中提出的,持这些观点的学者也大都是依据自己的理论设想或者结合《联合国反腐败公约》的内容展开讨论的,与《刑法修正案(七)》第13条的规定也许存在某些出入,但反映了关于这个问题的分歧。

笔者认为,作为犯罪的名称,罪名是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括,正确的确定罪名,有助于准确把握犯罪的构成特征,对于区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。在确定罪名时,必须严格根据法律对罪状的描述,力求以概括性的语言反映犯罪行为的本质特征。在确定《刑法修正案(七)》第13条的罪名时必须考虑以下两个因素:(1)正确把握其制定的背景与目的;(2)准确认识《刑法修正案(七)》第13条所规定的行为的特征,并将其与相类似的行为区别开来。

(一)《刑法修正案(七)》第13条的制定背景及修法目的

1.《刑法修正案(七)》第13条是基于我国腐败现象出现的新情况而规定的

2008年8月25日,全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在对《刑法修正案(七)(草案)》进行说明时指出:“有些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。”[14]与此同时,实践中发生的大量案件表明,随着腐败案件查处力度的加大,国家工作人员直接收受贿赂的情况比较少见,而大多是通过所谓的“中间人”来完成,以此逃避司法机关的查处,这导致在查处贿赂案件时对两人之间共同的犯罪故意很难确定,造成大量的案件处理困难。在这种情况下,中间人利用的是国家工作人员的影响力,谋取非法利益,收取财物,其本质上还是权钱交易,即使国家工作人员不知情,它也侵犯了国家的廉政制度,对党风、政风和社会风气产生极大的败坏作用,具有严重的社会危害性,应当作为犯罪对其追究刑事责任。《刑法修正案(七)》第13条的规定直指这种腐败现象的新情况,具有明显的现实针对性。

2.规定《刑法修正案(七)》第13条的内容是我国履行国际公约义务的体现

2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于批准《联合国反腐败公约》的决定,①

《联合国反腐败公约》于2003年10月经第58届联合国大会审议通过,中国政府于当年12月10日签署。该公约已于2005年12月14日生效,我国在批准该公约的同时,对其第66条第2款作了保留。②标志着我国在反腐败道路上迈出了坚定的一步。《联合国反腐败公约》第18条专条规定了“影响力交易”,①

《联合国反腐败公约》第18条规定:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”②要求各缔约国将公职人员或者其他人员索取或者收受不正当好处而滥用本人影响力的行为规定为犯罪,其目的在于更加有效地打击腐败行为。《刑法修正案(七)》第13条的规定虽然与《联合国反腐败公约》第18条的内容有所不同,但却是其主要内容的体现,二者的基本精神是一致的。在《刑法修正案(七)》通过之前,国内不少学者都曾呼吁要在我国《刑法》中设置与《联合国反腐败公约》中的“影响力交易”行为相类似的犯罪。可以说,《刑法修正案(七)》第13条的规定体现了严格遵循《联合国反腐败公约》的态度。

3.《刑法修正案(七)》第13条的规定其目的在于严惩腐败

刑法是我国惩治和预防腐败体系的重要组成部分,在惩治和预防腐败中具有不可或缺的地位。2008年6月,中共中央印发了《建立健全惩治和预防腐败体系2008——2012年工作规划》,提出了今后5年推进惩治和预防腐败体系建设的指导思想、基本要求和工作目标。《刑法修正案(七)》第13条规定的行为虽然针对的并不是国家工作人员本身,但是,与国家工作人员关系密切的人和离职的国家工作人员实施的“权钱交易”行为也是一种严重的腐败行为,“这类行为败坏党风、政风和社会风气,对情节较重的,也应作为犯罪追究刑事责任”[14]190,以此实现深入开展反腐败斗争的目的。

把握了《刑法修正案(七)》第13条的制定背景及修法目的后,更能准确理解其犯罪本质特征,以利用于正确确定罪。除了共同犯罪和行贿类犯罪之外,在我国原有的《刑法》规定中,贪污贿赂罪的主体只能是国家工作人员,其侵犯的客体是国家的廉政制度。而《刑法修正案(七)》第13条把非国家工作人员的行为规定为《刑法》第388条之一,将其列入“贪污贿赂罪”这一章,立法的意旨已经十分明显。即对于与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员的相应行为,与国家工作人员实施的贪污受贿等行为视为类似,因为二者在性质上具有同等性,至少是具有相似性。在确定《刑法修正案(七)》第13条的罪名时,就应当反映这一特点。前述第三种观点在分析应确定为

何种罪名时认为《刑法修正案(七)》第13条属于一种特殊的受贿犯罪,因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。笔者对此表示赞同。相较而言,有的观点将其概括为“获利”,则未能准确把握《刑法修正案(七)》第13条的本质特征。行为人的行为虽然也会表现为“获利”,但这绝非其实施这类行为的实质性后果。事实上,因为“为他人谋取利益”与“获利”之间可能存在一种对应的关系,体现在《刑法》上即为权钱交易,但它侵犯的是国家的廉政制度,因此,这类行为是难以用“获利”来界定其性质的。

(二)《刑法修正案(七)》第13条的行为特征

就客观行为而言,《刑法修正案(七)》第13条的规定实际上包含了4个行为:(1)国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物;(2)国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物;(3)离职的国家工作人员,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物;(4)离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。

首先,按照我国刑法理论通说的观点,受贿罪是指“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为”[15]。除了斡旋受贿行为之外,典型的受贿行为在客观方面表现为两种方式:一是国家工作人员自己利用自己职务上的便利为他人谋取利益;二是国家工作人员通过本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员为他人谋取利益。而在《刑法修正案(七)》第13条规定的上述行为中,行为的实施者不是国家工作人员,行为人所利用的也不是自己职务上的便利或者因本人职权、地位形成的便利条件,这显然不同于受贿罪,因而将其确定为受贿罪是不妥当的。所以,笔者不赞同上述按第一种观点对《刑法修正案(七)》第13条确定罪名。

其次,《联合国反腐败公约》关于“影响力交易”的规定实际上比《刑法修正案(七)》第13条规定的范围要广,前者既包括公职人员的行为,也包括非公职人员的行为,公职人员的行为体现在我国刑法中即为《刑法》第388条规定的斡旋受贿行为,而我国《刑法》明确将斡旋受贿行为认定为受贿罪,正如有学者所说,“影响力交易罪的主体比本国公职人员受贿罪要宽,既包括‘公职人员,也包括‘公职人员以外的‘其他任何人员”[16]。而且,即便是在规定了斡旋受贿罪的国家,该罪的主体也只能“限定为公务员”[17]。例如,《日本刑法典》第197条对“斡旋受贿罪”明确规定:“公务员接受请托,为使其他公务员在其职务上实施不正当行为或者不实施适当行为,作为其进行或已经进行斡旋的报酬而收受、要求、约定贿赂的,处5年以下惩役。”但《刑法修正案(七)》第13条的行为主体要么原本就不是国家工作人员,要么就已经不再是国家工作人员,而只限于国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人。因此,用“影响力交易罪”作为《刑法修正案(七)》第13条的罪名也不妥当。

第三,“利用影响力受贿罪”这一罪名注意到了《刑法修正案(七)》第13条规定的行为特征,并进行了理论概括,认为行为人的利用行为具有双重性,即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响,接着又利用了其他国家工作人员的职权行为,因而相较于其他几种罪名界定更具有合理性和科学性。但是,该方案却没有充分注意到行为人特征,《刑法修正案(七)》第13条所规定的行为人实际上可以概括为两大类:一是与国家工作人员或者离职国家工作人员关系密切的人,包括国家工作人员或者离职国家工作人员的近亲属或者其他与其关系的人,我们可以用“密切关系人”这一概念予以概括;二是离职国家工作人员。“密切关系人”自始至终都不曾拥有国家工作人员的身份,他所利用的只是与国家工作人员或者离职国家工作人员的密切关系,而离职国家工作人员之前曾经是国家工作人员,离职后所利用的是自己原有职权或者地位形成的便利条件,两者是存在差异的。因而,这种对两者不加区分的处理方式有不妥之处。

综上所述,关于《刑法修正案(七)》第13条的罪名界定,首先需要思考一个问题,即本条规定应当是一个罪名还是两个罪名?即第一款和第二款的规定能否用一个罪名概括?由于离职国家工作人员在实施索取或者收受财物的行为时,利用的是其原有职权或者地位形成的便利条件,这种便利条件来自于自己;而密切关系人因为不曾具有国家工作人员身份,其利用的便利条件不可能来自于自己,而只能是利用现职国家工作人员或者离职国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件,二者所实施的行为在实质上是存在差异的;因此,笔者认为,《刑法修正案(七)》第13条实际上包括两个罪名,至于具体的罪名,我们认为,可以这样确定:第一款可以概括为“密切关系人受贿罪”;第二款则包括两个罪名,即“离职国家工作人员受贿罪”和“密切关系人受贿罪”。所谓“密切关系人受贿罪”,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,或者离职国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为;所谓“离职国家工作人员受贿罪”,是指离职的国家工作人员,利用其原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。

二、《刑法修正案(七)》第13条的行为主体界定

根据《刑法修正案(七)》第13条的规定,“密切关系人受贿罪”的犯罪主体包括以下几类:(1)第一款规定的国家工作人员的近亲属;(2)第一款规定的与国家工作人员关系密切的人;(3)第二款规定的离职国家工作人员的近亲属;(4)第二款规定的与离职国家工作人员关系密切的人。“离职国家工作人员受贿罪”的行为人则是离职的国家工作人员。其中,国家工作人员的范围现已有法律或者司法解释的明确规定。需要在理论上和实践中准确认定的实际上主要是近亲属、离职国家工作人员、与国家工作人员或者离职国家工作人员关系密切的人这3类人。

(一)近亲属的范围界定

关于近亲属的范围,在国内刑法学界尚无深入的研究。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在规定关于“共同受贿犯罪的认定”时,使用的是“近亲属”这一概念,该《纪要》指出,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。①《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)②最高人民法院、最高人民检察院2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》在界定“特定关系人”时也指出,“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人①

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号)②,该《意见》同样提到了“近亲属”。但是,相关司法解释并未对受贿罪中的“近亲属”范围作出明确界定。在理论上,也有的学者表述为“国家工作人员的家属”[18]。但是,“家属”是与“家长”相对应的一个概念,现在通常以家庭中年龄最长的男性尊亲属为家长,其他家庭成员为其家属,“这种区分在民法中已经没有法律意义”[19]。

事实上,根据我国相关法律和司法解释的规定,“近亲属”在民事、行政、刑事法领域的具体范围是有所不同的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条规定:“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”①

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过)②《刑事诉讼法》第82条第(六)项规定:“‘近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定:“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”①最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过,法释〔2000〕8号)②可以看出,在行政法领域中,“近亲属”的范围最广,在民法领域中,“近亲属”的范围不及行政法领域广泛,而“近亲属”的范围在刑事法领域中最为狭窄。因此,笔者认为,关于“近亲属”的范围界定应以《刑事诉讼法》的规定为准,《刑法修正案(七)》第13条中的“近亲属”范围应当包括:配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。而“祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”则可以认定为《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“其他共同利益关系人”这一范畴。①

有学者认为,对于本罪中的“近亲属”而言,《刑事诉讼法》第82条第(六)项规定的范围明显过窄,应予适当扩大,目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。(王荣利,赵秉志.反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”——刑法学家赵秉志详解《刑法修正案(七)》反腐新罪名[N].法制日报•周末版,2009-04-02(2).)笔者认为,依照现有的司法解释和《刑法修正案(七)》第13条的规定,祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女完全可以为“其他共同利益关系人”或“关系密切的人”所包含,以现有刑事法律关于近亲属的界定来处理本罪,在实践中不会出现什么问题。②

(二)离职国家工作人员的范围

1989 年11月6日,“两高”司法解释曾经规定,已离、退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处。①最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(法(研)发[1989]35号)②这一规定对受贿罪主体作了扩大的解释,也引发了不少批评和异议。1997年《刑法》没有吸收这一规定[20]。2000年,最高人民法院在给江苏省高级人民法院的《批复》中指出:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”①

最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(法释[2000]21号)②《刑法修正案(七)》第一次在刑事法律中明确规定了要追究离职国家工作人员的刑事责任。就其规定的内容来看,和1989年的司法解释是基本一致的。所谓离职的国家工作人员,是指曾经是国家工作人员,但行为时已经不具有国家工作人员身份的人。根据有关法律的规定,离职国家工作人员主要包括以下几类:

1. 退休或者离休的国家工作人员

根据《公务员法》第87条的规定:“公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的,应当退休。”第88条规定:“公务员符合下列条件之一的,本人自愿提出申请,经任免机关批准,可以提前退休:(一)工作年限满30年的;(二)距国家规定的退休年龄不足5年,且工作年限满20年的;(三)符合国家规定的可以提前退休的其他情形的。”国家工作人员退休后,已经不具有国家工作人员的身份,因而也不可能再利用职务上或本人职权所形成的便利,应当属于离职的国家工作人员。但是,由于前述规定主要针对的是“公务员”,而《刑法》中的国家工作人员范围却要大于“公务员”的范围,因此,国家机关工作人员退休后担任国有公司、企业、事业单位、人民团体的相关职务,依照法律从事公务的,或者退休的国家工作人员受原单位或者其他国有单位返聘、聘请并受其委派从事公务时,应当认定为国家工作人员,而不属于离职的国家工作人员。而离休是我国针对业已退出工作岗位的、新中国建立前参加革命的老同志设立的一种较优越的社会保障措施,“是我国独有的一种休养制度”[21],离休的人依然享受和原职位相同的所有工资福利待遇,已经退休的干部,符合离休条件的,应当改为离休。因此,离休的人只是享有相应的工资福利待遇,而不再具有国家工作人员身份。

2. 辞职或者被辞退的国家工作人员

辞职是指国家工作人员自行辞去所担任的职务,不再具有国家工作人员身份的情形,如国家工作人员辞职下海经商、司法机关工作人员辞职当律师等。但是,仅仅是辞去所担任的职务,却仍然具有国家工作人员身份的,不属于离职的国家工作人员。例如,《公务员法》第82条规定:“担任领导职务的公务员,因工作变动依照法律规定需要辞去现任职务的,应当履行辞职手续。”对于这类辞职的人员,其依然具有国家工作人员的身份,只不过是因工作上的变动而不再具有原职务,因此不属于《刑法修正案(七)》第13条所规定的离职国家工作人员。辞退,是指依照法定程序,对符合法定条件的国家工作人员解除其所拥有的身份的情况。以国家工作人员中的公务员为例,根据《公务员法》第83条的规定,公务员有下列情形之一的,予以辞退:(1)在年度考核中,连续2年被确定为不称职的;(2)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;(3)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;(4)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;(5)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天,或者一年内累计超过30天的。国家工作人员被辞退后,他与有关机关和组织的职务关系即已不复存在,应当被视为离职的国家工作人员。

3. 受到开除处分的国家工作人员

处分是对违反有关法律法规的国家工作人员给予的一种否定性法律评价。以公务员为例,现有的处分方式包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除6种。但是,其中只有开除一种处分能够使国家工作人员的身份消失。担任国家工作人员的行为人受到开除处分后,他和有关机关和组织的职务关系已经不复存在,应当属于离职的国家工作人员。而撤职处分的结果只是使国家工作人员所担任的具体职务消失,并不消灭其所具有的国家工作人员主体身份。

(三)与国家工作人员或者离职国家工作人员关系密切的人

“职务犯罪行为人有职有权,其活动能力强、交际范围广,社会关系网错综复杂,作案前有准备,作案后有对策,不仅有较强的反侦查能力,而且常常利用职权和关系网来阻碍、干扰查处工作”。[22]从实践中查处的腐败案件情况来看,一些所谓的领导干部“身边人”大肆参与实施受贿案件,这已经成为当前我国腐败犯罪的一个突出特点,这些人在社会上利用与国家工作人员之间存在的密切关系,为他人谋取不正当利益,收受或者索取贿赂,也是一种腐败现象,侵犯了国家的廉政制度。有鉴于此,《刑法修正案(七)》规定对那些与国家工作人员或者离职国家工作人员关系密切的人的行为也要追究刑事责任,但是,对于这些人的范围怎么界定却很难把握。

最高人民法院、最高人民检察院2007年联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》曾提出了“特定关系人”这一概念,认为所谓“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。① 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号)②可见,除了前文所述的近亲属之外,特定关系人主要是指与国家工作人员有情人关系或者其他共同利益关系的人。根据上述司法解释的规定,“特定关系人”涉及到以交易、合作开办公司等形式由特定关系人收受财物和特定关系人“挂名”领取薪酬的情况。之所以要把“情妇(夫)”纳入“特定关系人”的范畴,是因为这种现象在现实中十分普遍,虽然国家工作人员自身并不直接实施索取或者收受他人贿赂的行为,而大多数情况下是由“情妇(夫)”实施,事后再将财物转归国家工作人员本人,除了在手段方式上有差异之外,这种行为的性质及危害性与国家人员自身所实施的受贿行为并无区别。而“其他共同利益关系人”主要是指近亲属和情人关系之外的,与国家工作人员存在某种经济利益关系的人,如合伙人、共同投资人、经常联手的赌友等,但不包括纯粹的同学、同事、战友、朋友关系。同时,共同利益关系并不仅仅限于共同的财产关系,就其实质来讲,只要与国家工作人员在某一特定问题上存在共同的利益,在这种共同的利益驱动之下,双方形成一种相互利用和依靠的关系,进而实施受贿犯罪。因此,共同利益关系的范围是较为广泛的,政治利益、非近亲属的亲情关系都可能成为双方形成共同利益关系的连接因素。

而《刑法修正案(七)》第13条所规定的“关系密切的人”,其范围却比特定关系人要广,除了前述近亲属、情妇(夫)和有共同利益的人之外,关系密切的人还可以是同学、老乡、同事、战友、朋友等这些不属于“特定关系人中”有共同利益的人。笔者认为,“关系密切”应该体现在两个方面:(1)行为人确实与国家工作人员或者离职国家工作人员存在某种关系,不仅包括国家工作人员或者离职国家工作人员的近亲属、情妇(夫)和与其有共同利益的人,也包括存在其他关系的人,如前述的同学、老乡、同事、战友、朋友等;(2)“关系密切”的实质在于:行为人基于与国家工作人员的这种关系,能够或者足以影响该国家工作人员或者其他国家工作人员,进而通过该国家工作人员或者其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,实现与请托人之间的权钱交易行为。对“关系密切”的判断,应当结合具体的案件事实,充分考虑行为人与国家工作人员或离职国家工作人员的平时交往情况,看这种交往是否频繁、持续时间有多久、公开程度,在其他国家工作人员中的影响等。①

当然,正如全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在全国人大常委会办公厅新闻发布会上就《刑法修正案(七)》回答记者提问时所指出的那样,最终应当如何界定《刑法修正案(七)》第13条所规定的“关系密切的人”,还是要由司法机关根据具体情况具体界定,或者是过了一段时间以后,对认识比较一致的行为由司法解释予以规定。参见:中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb5/node_5847.htm,访问日期:2009-3-1。②

三、《刑法修正案(七)》第13条与受贿罪的关系

(一)《刑法修正案(七)》第13条与斡旋受贿的关系

在法条体系上,《刑法修正案(七)》第13条属于《刑法》第388条之一,《刑法》第388条是对我国刑法理论中所说的斡旋受贿行为的规定,属于受贿罪。笔者认为,《刑法修正案(七)》第13条所规定的“密切关系人受贿罪”和“离职国家工作人员受贿罪”与斡旋受贿具有十分紧密的联系。在客观上,“密切关系人受贿罪”与“离职国家工作人员受贿罪”都需要通过其他国家工作人员职务上的行为而实现为请托人谋取不正当利益,关系密切人和离职国家工作人员因为不具有主体资格,本身也就无法实施职务上的行为。在斡旋受贿行为中,国家工作人员虽然本身具有职务上的便利条件,但他并不是通过自己职务上的行为为他人谋取不正当利益,而是通过其他国家工作人员职务上的行为来实施。因此,两者都需要利用其他国家工作人员职务上的行为。“密切关系人受贿罪”、“离职国家工作人员受贿罪”与斡旋受贿行为的区别主要在于主体上的差异。斡旋受贿行为的主体只能是国家工作人员,而“关系密切人受贿罪”的主体则包括国家工作人员或离职国家工作人员的近亲属,以

及其他与国家工作人员或离职国家工作人员关系密切的人。“离职国家工作人员受贿罪”的主体则是已经离职的国家工作人员。

(二)《刑法修正案(七)》第13条与共同受贿的关系

1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”这一规定使非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯。但是,之后的1997年《刑法》并没有吸收上述规定,只是在第382条作出了“与国家工作人员相互勾结,伙同贪污的,以贪污罪论处”的规定。在理论上,大多数学者认为,1997年《刑法》实行以后,“非国家工作人员仍然可以成为受贿罪的共犯”[23]。对此,最高司法机关的司法解释与相关文件也予以认可。例如,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就明确规定包括近亲属在内的非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。①

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)规定:“非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。”②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。”①

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号)②而对于离职的国家工作人员,最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”①最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(法释[2000]21号)②这些司法文件的规定表明,非国家工作人员、国家工作人员的近亲属和离职国家工作人员在符合法定条件时,也可以构成受贿罪的主体。但是,在《刑法修正案(七)》颁布实施之后,由于非国家工作人员也可能属于密切关系人,完全有可能构成密切关系人受贿罪;而离职国家工作人员在离职之后实施的行为也专门为独立的罪名所规制,因而《刑法修正案(七)》第13条的规定与受贿罪共犯之间的关系较为复杂,有必要加以具体的区分。

“共同犯罪是以共同犯罪行为与共同犯罪故意为基础的”[24],结合《刑法修正案(七)》第13条的规定可以发现,在现有刑事法律和司法解释规定的框架之内,近亲属等密切关系人和离职国家工作人员既可以构成受贿罪的共犯,也可以独立地构成密切关系人受贿罪与离职国家工作人员受贿罪。由于司法实践中具体的腐败犯罪十分复杂,行为人特别是国家工作人员往往编造理由、否认事实,以逃避法律惩处,要区分密切关系人受贿罪、离职国家工作人员受贿罪与受贿罪确实比较困难。笔者认为,国家工作人员的近亲属等密切关系人和离职国家工作人员的行为究竟是构成受贿罪还是构成密切关系人受贿罪,应当分情况具体判断:

1. 国家工作人员与近亲属、情妇(夫)等密切关系人通谋,由近亲属、情妇(夫)等密切关系人索取或者收受请托人财物,然后由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,双方共同占有收受或者索取的财物的,国家工作人员构成受贿罪,其近亲属、情妇(夫)等密切关系人构成受贿罪的共犯。

2. 国家工作人员明知其近亲属、情妇(夫)等密切关系人索取或者收受了他人财物,仍然按照其近亲属、情妇(夫)等密切关系人的要求,自己利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属、情妇(夫)等密切关系人应当以受贿罪的共犯论处。

3. 国家工作人员并不知道自己的近亲属、情妇(夫)等密切关系人利用自己的职权或地位形成的便利条件,索取或者收受了他人财物,只是按照自己的职务要求实施了相应的属于职责范围内的行为,在客观上使他人获取利益的,近亲属、情妇(夫)等密切关系人的行为构成密切关系人受贿罪。而对于国家工作人员的行为,既不能认定为受贿罪,也不能认定为密切关系人受贿罪。如果是因为国家工作人员自己滥用职权或者玩忽职守,不正确履行自身职责,从而使他人获取了不正当利益的,视情节轻重可以构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。

4. 国家工作人员知道自己的近亲属、情妇(夫)等密切关系人利用自己的职权或地位形成的便利条件,索取或者收受了他人财物,默许密切关系人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的,近亲属、情妇(夫)等密切关系人的行为构成密切关系人受贿罪没有疑问。但是,国家工作人员的行为应当如何认定却是一个比较困难的问题。在这种情况下,国家工作人员知道其近亲属、情妇(夫)等密切关系人实施了上述行为,但该行为既不是国家工作人员的授意,又不是通过该国家工作人员职务上的行为而实施,它只是表现为一种局外人的姿态,对近亲属、情妇(夫)等密切关系人的行为至多是持一种默许或者不反对的态度,事后又不共同占有密切关系人索取或收受的财物。在现有的法律规定框架之内,对于这种情形,还很难追究国家工作人员的刑事责任。

5. 离职国家工作人员是否构成受贿罪,其判断标准有两个:(1)在时间上,离职国家工作人员受贿罪的行为实施时间只能是离职之后,除了所利用的便利条件是原职权或者地位形成的之外,行为人索取或者收受财物并通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为均发生在离职之后。而离职国家工作人员构成受贿罪的情形却不同,其行为的发生有两个时间段:一是任职时利用职务上的便利为请托人谋取利益;二是在其离退休后收受请托人财物。(2)在客观上,要构成受贿罪,必须要求国家工作人员任职时与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,而且行为人所利用的是自己任职时的职权。但是,在离职国家工作人员受贿罪中,行为人索取或者收受的财物并不是基于任职时的约定,也不是作为其任职时权钱交易行为的“对价”,而完全是一个新的行为,而且由于离职国家工作人员已经不具有相应的职权或者地位,不再具备利用自己职务上的行为为他人谋取利益的条件,只能通过现任的其他国家工作人员职务上的行为,才能实现为请托人谋取利益。JS

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The Article 13 of Amendment to the Criminal Law of the Peoples Republic of China (VII)

MEI Chuan瞦iang, HU Jiang

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqin 400031, China)Abstract:

Based on the background and aim of making Amendment to the Criminal Law of the Peoples Republic of China (VII), and a precise understanding of the characteristics of the regulation, the article 13 of the amendment can be concluded as two accusals. The first one is bribery commited by a person who has a close relationship with a state functionary, and the second one is bribery commited by a state functionary who has left his position. The former refers to those who have close relationship with a state functionary or one who has left his position, in addition to relatives and paramours, including schoolmates, countrymen, colleagues, comrades in arms, friends, etc. By using the advantages generated from the authority or position of the said state functionary, these people seek benefits or accept property from the requester. On the one hand, a person who has a close relationship with the said state functionary can commit bribery together, on the other hand, he can commit the crime independently, therefore, this kind of crime shall be distinguished from mediation bribe acceptance crime and the accomplice in bribery.

Key Words:Amendment to the Criminal Law of the Peoples Republic of China (VII); accusal; a person who has a close relationship; state functionary who has left his position; bribery

け疚脑鹑伪嗉:林士平