论《反垄断法》的私人执行

2009-01-06温大军

法制与社会 2009年33期

温大军

摘要《反垄断法》的私人执行则是指那些自身利益受到不法垄断行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼,要求违法行为者承担民事责任的方式来执行反垄断法。《反垄断法》私人执行的优势可以弥补《反垄断法》公共执行的不足。但由于不法垄断侵害行为的特殊性,按照传统的民事责任规则追究反垄断法民事责任存在很大障碍,为了消除这些障碍,有必要设计一些特殊规则,使得反垄断法的私人执行变得更加容易。

关键词民事责任私人执行损害赔偿

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-326-02

一、引言

四次列入人大常委会立法计划、历时十余年的《反垄断法》终于在2007年8月得到人大常委会表决通过,于2008年8月1日开始施行。立法问题解决之后,反垄断法的执法问题显得尤为重要。按执行主体不同,反垄断法的执行可分为公共执行和私人执行。公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法,其执行主体是反垄断法主管机关如商务部。而私人执行则是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼(或通过仲裁等)、要求违法行为者承担民事责任的方式来执行反垄断法,其承担责任的方式主要有赔偿损失和停止侵害。一般认为,包括反垄断法在内的经济法是国家为了救自由市场之弊而采取的对市场的干预(调控),因而似乎反垄断法的执行理所当然也是国家的事,那么为何又需要私人执行呢?

二、私人执行的必要性

建立反垄断法私人执行制度是为了更好地实施反垄断法,因为反垄断法的公共实施机制存在大量弊端,而私人执行具有的优势可以弥补这些缺陷;反垄断法私人执行还具有救济功能;对垄断行为者的民事制裁尤其是惩罚性制裁能对潜在违法者起到威慑作用。

(一)反垄断法公共执行的弊端

1.执行过小

反垄断主管机关经费有限,人力有限,一般只能做到对影响巨大、金额巨大的案件进行查处,不可能对所有违法行为进行惩罚,因而只有少量违法行为受到查处,另外大量违法行为不能有效地得到制裁,会出现执行过小的问题,许多企业就会心存侥幸。

2.执行效率低、执法成本高

和其他所有政府机构一样,反垄断法公共执行机关同样存在执行效率低、执法成本高的问题,毕竟花的不是自己的钱,而是纳税人的钱。这样的低效率的执法显然不利于反垄断法的实施。

3.对违法信息反应迟钝

反垄断法公共执行机关并不直接参与经济生活,获取垄断行为信息的方式有限,不能及时获取违法行为,对垄断违法行为不如直接参与经济活动的私人敏感。

4.易被违法者“俘获”

实施垄断行为的企业一般都有雄厚的经济实力,在监管过程中,反垄断法公共执行机关很容易被被监管者“俘获”。

5.我国的反垄断法执行机关分散

我国的反垄断法由国家工商总局、商务部、国家发展与改革委员会等多家机关分头执行,因而不可避免地出现权力分散、独立性不够、部门利益纷争等问题,影响反垄断法的执法效果。

(二)反垄断法私人执行的优势

1.弥补“执行过小”

由于私人执行是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼(或通过仲裁等)方式来执行反垄断法,因此私人执行的主体是广泛的。每个垄断行为都存在受害者,受害者可以以提起民事诉讼的方式使每个垄断行为者都可能受到制裁,因而可以弥补公共执行执行过小的弊端。

2.弥补公共执行机关的失职和懈怠

由于反垄断法公共执行机关及其工作人员与严格执行反垄断法并无直接利害关系,再加上官僚化作风,因此对执行反垄断法不可避免地会出现不同程度的懈怠和失职。而反垄断法的私人执行者是自身利益受到不法垄断行为侵害的私主体,其提起反垄断法民事诉讼是为了维护自身的利益,因而具有很强的动力,这点可以弥补公共执行机关的失职和懈怠。

3.诉讼成本低、效率高

私人受害者提起反垄断民事诉讼花的是自己的钱,因而不会像公共执行机关那样低效率,会注意节约成本,用最少的付出获得最大的成效,因而其效率很高。

4.私人受害者对违法信息敏感,其民事诉讼对公共执行具有指示功能

私人受害者直接参与经济生活,能在第一时间发现损害其利益的垄断行为,对垄断行为比公共执行机关敏感。私人受害者提起的反垄断民事诉讼可以对公共执行机关发现垄断行为起到指示作用。

(三)私人执行的救济和威慑功能

1.救济功能

受害者的利益因为垄断行为受到了损害,而该垄断行为又是受反垄断法禁止的不法行为,因而有必要给与受害者救济。而通过受害者提起民事诉讼,尤其是提起损害赔偿之诉,可以对受害者提供救济。

2.威慑功能

私人执行是以垄断行为者承担民事责任——通常是停止侵害和赔偿损失的方式进行的,因而可以对潜在的垄断行为者起到威慑的作用,使得他们在实施垄断行为时不得不考虑到因此面临的来自大量私人受害者的反垄断法民事诉讼。

三、反垄断法民事损害的特殊性

反垄断法违法行为在性质上具有“涟漪效应”,即垄断损害通过不同主体像涟漪一样向周围渐次传递,使得反垄断法民事损害与一般民事损害相比有其特殊性。以提价卡特尔为例,生产商共谋将产品提高价格卖给直接购买者,直接购买者提价将产品卖给间接购买者,并逐次传递,最终产品到达消费者手中。从中可以看出如下特点:

第一,同一违法行为可使位于不同层次的众多主体受到损害:竞争者、直接购买者和间接购买者以及最终消费者。

(1)竞争者,由于竞争秩序受到垄断行为的损害,未参与提价卡特尔行为的竞争者当然会受到损害,甚至有可能被完全排挤出市场。

(2)直接购买者和间接购买者,他们可能并不能完全将生产商共谋提价的损失完全转嫁给下一购买者,或者由于提价出售造成销量的减少因而也会遭受损失。

(3)最终消费者,通过直接购买者和间接购买者的完全或部分转嫁损失,消费者会承担生产商的垄断行为所带来的损害。

第二,从纵向来看,离垄断行为越近,受害者人数越少;离垄断行为越远,受害者人数越多。直接购买者人数最少,从间接购买者越往后人数越多,最终消费者的人数是最多的。

第三,从纵向来看,离垄断行为越近,受害者损失越大;离垄断行为越远,受害者损失越小。直接购买者由于购买产品数量众多,损失可能最大,而越往后,到最终消费者,购买的产品数量越少,因而单个人的损失越小。

第四,从纵向来看,离垄断行为越近,证明起来越易;离垄断行为越远,证明越难。直接购买者与垄断行为者直接接触,因而证明存在损害行为、证明自己的损失是由垄断行为引起的都比较容易;而离垄断行为最远的最终消费者由于中间经过了许多中间环节,因此不论是证明垄断行为,还是证明自己的损害和垄断行为间存在因果关系都非常困难。

第五,损害转嫁。上级购买者可能将损害完全或者部分转移给下级购买者,并最终由消费者承担损失。尤其是在提高价格而不会减少销量的场合中,中间购买者可能完全不存在损失,而是全部由最终消费者承担损害。

四、依据传统民事责任规则追究反垄断法民事责任面临的障碍

(一)受到侵害的权利

依据传统侵权法理论,承担侵权责任的一个前提是受害者的权利受到侵权行为的侵害。而在垄断行为中,受害者的什么权利受到了侵害还没有得到明确。

(二)实践中的障碍

从实际来看,在提起反垄断民事诉讼时,还存在如下困难:

1.证明存在不法垄断法行为困难

(1)证明存在不法垄断行为专业化要求很高,不仅要求具有法律专业素养,还要求具有相当深厚的经济学基础,需要大量的专业人才。

(2)证据取得困难。垄断行为的证据一般都在行为者自己手中,而且通常作为商业秘密受到严格的保密,因而私人起诉者在无公共权力的帮助下是很难自己取得的。

(3)从经济实力对比来看,垄断行为者大都是财大气粗的大型企业,而私人起诉者尤其是消费者的经济实力是很弱小的。

2.从纵向的角度来看:直接购买者、间接购买者和消费者在提起诉讼时都存在困难

(1)直接购买者。虽然直接购买者距离违法行为近,证明较易,但也存在如下困难:其一,起诉成本过高。直接购买者除承担一般受害者提起民事诉讼的成本外,还要冒与生产商翻脸的危险,使得生产商可能拒绝供货或者提出其他苛刻条件,最终使得直接购买者的经营活动无法继续开展,因而得不偿失,无起诉动力。其二,违法行为人的转嫁抗辩,即垄断行为者称直接购买者其将损失转嫁给了其下位购买者,本身没有遭受损失,无损失则无损害赔偿请求权,当然就不能提起民事诉讼。

(2)间接购买者、消费者:其一,间接购买者、消费者距离违法行为远,经过了许多中间环节,证明存在不法垄断行为更加困难。其二,间接购买者、消费者人数众多,但单个人因不法垄断行为遭受的损失较小,在无团体诉讼的前提下,基本上无提起民事诉讼的动力。

五、障碍的消除

由于反垄断法民事责任的特殊性,按照依据传统民事责任规则追究反垄断法民事责任面临的巨大的困难,为了更好得促进反垄断法的私人实施,为了更好的维护垄断行为受害者的合法权益,有必要设计一套特殊的规则,以减轻受害者的举证责任,使得受害者能够更方便地提起反垄断民事诉讼。另一方面也要考虑到垄断行为者的利益,不能对受害者保护过度。

(一)关于受害者权利

可以不必从权利的角度,而直接从违反法律的角度,即直接规定违反法律的保护性规定,对他人利益造成损害的,应当承担相应的民事责任,将竞争者、直接和间接购买者(经营者)、消费者都纳入反垄断法的保护范围之内。如果确实需要为私人受害者确定某项权利的话,那么可根据不同主体确定不同的权利:对竞争者来说不法垄断行为侵害了其公平竞争权,对下级购买者(经营者)来说不法垄断行为侵害了其营业自由权,而垄断行为侵犯了消费者的选择权。

(二)关于原告主体资格

按照公正原则,所有利益受到不法垄断行为侵害的主体都应当具有原告主体资格,包括:竞争者、直接间接购买者以及消费者。

(三)减轻原告的举证责任

第一,经营者存在垄断行为,可以采取起诉人向法院申请,在满足一定条件的前提下,强制行为人出示其保有的相关文件。

第二,反垄断法主管机关进行的执行诉讼程序的最终判决或裁定,可以作为经营者存在垄断行为的表面证据。

第三,关于因果关系,既损害是由经营者实施的垄断行为造成的。在受害人证明了损害不是由其他原因造成的后,可以推定存在因果关系。

第四,关于过错。为减轻原告责任,可采取无过错责任。事实上,一般经营者采取垄断行为都是故意做出的,但要证明法人(垄断行为一般都是由法人做出的,很少自然人有能力实施垄断行为)的故意或者过失是比较困难的。

第五,“转嫁抗辩”的排除。垄断行为者不得以经营者已经将损失转嫁给了他人为抗辩排除经营者(尤其是直接购买者)的原告资格。

(四)损害赔偿的倍数问题

用算式来表示违法抑制理论,则应是:最适当制裁=因违法而获得的不法利益骷炀俑怕省"?

而由于垄断行为的隐蔽性和专业性,检举概率远远低于1。因此,如果仅根据补偿性赔偿而不是惩罚性赔偿原则,那么不能对潜在的违法者造成足够的威慑。而根据美国三倍赔偿的成功经验,一般认为2-3倍损害赔偿是个不错的选择。

注释: