略论特殊犯罪集团成员的认定

　　内容摘要：特殊犯罪集团是刑法分则所规定的作为某种犯罪的客观方面基本构成要件要素的犯罪集团。该集团中的成员分为组织者、领导者和参加者两种，本文分别就其认定和刑事责任做以谈讨。
　　关键词：特殊犯罪集团 组织者、领导者 参加者 刑事责任 认定
　　
　　特殊犯罪集团，是指《刑法》分则所规定的作为某种犯罪的客观方面基本构成要件要素的犯罪集团。在我国《刑法》中，这类犯罪集团有间谍组织、恐怖组织和黑社会性质组织三种。我国《刑法》依据成员在组织中的作用、地位或充当的角色，分别为组织者、领导者和积极参加者或者其他参加者设定了独立的法定刑。基于这种考虑，笔者认为，所谓特殊犯罪集团之成员，是指这类犯罪集团的组织者、领导者和参加者。
　　
　　一、特殊犯罪集团成员之归类认定
　　
　　（一）特殊犯罪集团的组织者和领导者
　　在一般犯罪集团中，组织犯所实施的组织、领导行为是一种非实行行为，其行为虽然在集团犯罪中起着非常重要的作用，但相对于直接实施犯罪实行行为的实行犯而言，这种行为则具有从属性，而只有实行行为才是共同犯罪行为的核心。然而，在特殊的犯罪集团中，由于《刑法》把组织、领导犯罪集团的行为作为一个独立的犯罪予以类型化，因此，这种组织、领导行为就不再属于非实行行为，而是一种实行行为。立法者之所以将这类本质上属于犯罪预备行为的组织、领导和参加行为上升为实行行为，正如有的学者所指出的那样，由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦进一步着手实行危害就很大，为有力打击和防范这些犯罪，法律才把这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为。［１］应当说，这种见解揭示了问题的实质。
　　如何界定特殊犯罪集团的组织者和领导者呢？欲解决这一问题，必须先弄清组织和领导行为的内涵和外延。从立法上看，组织行为和领导行为都属于这类集团犯罪的实行行为，而从实际上看，这两种行为多有交叉。因为，组织者在犯罪集团建立以后往往会成为领导者，而领导者又往往须实施组织行为。然而，既然立法将组织行为和领导行为并列予以规定，因此又必须找出一个标准，将其区别开来。对此，有的学者认为，可以犯罪集团建立前后为标准对组织行为和领导行为加以区分。建立前为促使犯罪集团的组建而实施的组织、领导行为称为组织；在犯罪集团建立以后的组织、领导行为称为领导。［２］这种见解具有可操作性，是合理的。据此，所谓组织，是指在特殊的犯罪集团组建之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、安排、调配等行为使分散的个人聚集起来，以促使犯罪集团成立的行为。实施这些行为的人，就属于组织者。所谓领导，是指在特殊犯罪集团建立以后，在犯罪集团中起组织、领导作用，从而居于统率、支配地位。实施这些行为的人，就属于领导者。［３］
　　（二）特殊犯罪集团的参加者
　　根据刑法的规定，这类参加者有两种：一是积极参加者；二是其他参加者。如何界定积极参加者呢？对此，有的学者认为，积极参加是指明知是犯罪组织而以积极的态度通过中介或者直接加入该组织中。［４］有的学者认为，积极参加是指主动参加犯罪组织，在组织者、领导者的指挥下特别卖力地参与犯罪活动，死心塌地地效忠于犯罪组织，并在实施具体犯罪时起主要作用的犯罪分子所为的行为。［５］笔者认为，第一种界定不可取，因为，所谓积极参加，解释重点在于何谓“积极”，而论者在解释积极参加时为了说明“积极”的含义，又使用了“积极的态度”的字眼，其实并没有真正解决何谓积极参加的问题。第二种界定看到了积极参加者属于在实施具体犯罪时起主要作用的犯罪分子这一点，有一定的合理性，但是，在解释时，使用了形象化的语言加以描绘，欠缺可操作性。笔者认为，从《刑法》为积极参加者设定的法定刑看，这里的积极参加者应该大体相当于《刑法》第26条第1款中的其他主犯。具体而言，所谓积极参加者包括：一是从组织者、领导者那里受领任务又组织、领导或者指挥他人实施违法犯罪的人；二是在集团预谋的违法犯罪中虽不起组织、领导或者指挥作用，但较为固定地参与集团的违法犯罪活动，并且起主要作用的行为人；三是在集团预谋实施的重大违法犯罪活动中，是主要的实行犯。
　　如何界定其他参加者呢？确实有一定的难度。我们可以用排除的方法对此加以说明。首先，在解释其他参加者时，必须将局外人排除出去。因为，从司法实践看，有的人并不是该类集团的成员，但却参与了该犯罪集团实施的犯罪活动。这样，如果不从理论上将这类人排除在犯罪集团成员之外，那么，在对他们定罪量刑时，势必会将其作为犯罪集团的成员对参加这类犯罪集团的行为负刑事责任，而这对他们来说，是不公平的。因此，在界定犯罪集团成员的外延时，必须将这类局外人排除在外。何谓犯罪集团成员呢？笔者认为，犯罪集团成员具备主观和客观两个方面的特征：从主观上看，行为人必须具有为共同实施犯罪而与他人结成稳定的联合体的意图；从客观上看，行为人为了共同实施犯罪而与他人在一定时间内形成了较为稳定的联合体。具备这两个方面特征的人，就是犯罪集团的成员。作为犯罪集团的一种，特殊犯罪集团的成员也必须具备以上主客观方面的特征。［6］其次，既然立法者为其他参加者与组织者等集团成员分别设定了轻重不同的法定刑幅度，那么，其他参加者必然是指组织者、领导者、积极参加者以外的人。将这两点结合起来，所谓其他参加者，是指组织者、领导者、积极参加者以外的犯罪集团成员。［7］
　　
　　二、特殊犯罪集团成员之刑事责任认定
　　
　　由于《刑法》将特殊犯罪集团规定为《刑法》分则中所规定的某种具体犯罪的基本构成要件要素，并且对不同类别的集团成员规定了独立的法定刑幅度，因此，对于组织、领导、参加这类犯罪集团的，直接依照《刑法》分则的规定定罪量刑。
　　同时，这类犯罪集团组建起来以后，并非不实施意图的犯罪行为，而且从实践中看，这类犯罪集团往往是在实施了多次犯罪以后才案发的。根据《刑法》对特殊犯罪集团的规定，对于这种情况，要按照数罪并罚的原则处理。同时，根据2002年12月最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的精神，组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据《刑法》第294条第3款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。尽管这一解释是针对黑社会性质组织犯罪的案件作出的，但其中所蕴含的法理和规则也可同样适用于《刑法》第120条第2款的规定。
　　
　　注释：
　　［１］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第151页。
　　［２］参见钊作俊、钊连生：《组织、领导、参加恐怖活动组织罪论析》，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第4期；王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1301页。
　　［３］其实，无论是组织者还是领导者，都与一般犯罪集团的首要分子相当。因为，如果刑法不把这类犯罪集团类型化，那么，在对这类犯罪集团处理时，也一般会把犯罪集团的组织者和领导者当作集团首要分子。
　　［４］参见钊作俊、钊连生：《组织、领导、参加恐怖活动组织罪论析》，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第4期。
　　［５］参见陈明华、王政勋：《组织、领导、参加黑社会性质组织罪研究》，载《中国刑事法杂志》总第46期。
　　［6］在判断是否属于犯罪集团成员时，注意不要单纯以是否履行“入会”、“入帮”等手续为标准。因为，犯罪集团的加入与退出是否需要履行一定的手续和程序，归根到底，不是由局外人确定的。而且，从实践中看，有的犯罪集团的加入和退出需要经过这些程序，而有的则不需要，因此，对于这一问题，不能一概而论，不可绝对化。
　　［7］根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的精神，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。因此，黑社会性质组织犯罪的其他参加者应当排除司法解释所列情形。