论商标“连续三年停止使用”之规定

　　[摘 要]《商标法》的最主要目的是保护权利人的商标专用权，同时也要对商标使用进行管理，以保障市场的公平有效竞争。《商标法》第44条第4款体现了这两个立法目的，但是实践中却往往只强调对商标的管理和限制而忽略了对商标专用权的保护。笔者认为，应该紧密结合商标法的立法宗旨，更为全面地对“连续三年停止使用”进行解读：充分尊重权利人的商标权，重视“责令限期改正”，而非直接撤销商标。
　　[关键词]立法宗旨；注册商标使用；撤销
　　[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0054-02
　　
　　《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续三年停止使用的。”在近些年的司法实践中出现了大量适用这一条款进行处罚或审判的案例，而当事人、行政机关和司法机关对于此条的理解存在着较大的分歧，理论界也没有一个定论。绝对控股的关联企业对商标的使用是否应作为商标所有人的使用？商标使用过程存在瑕疵是否是商标法意义的使用？如果违反这一条款的规定怎样处理最为妥当？本文试图以我国《商标法》的立法宗旨为视角，对“连续三年停止使用”的相关规定进行分析。
　　
　　1 立法宗旨在“连续三年停止使用”规定上的体现
　　
　　《与贸易有关的知识产权协议》开篇指出“承认知识产权是私权”，这对明确知识产权的私权属性具有重要意义。作为知识产权重要组成部分的商标权，其定位就显而易见了——私权。既然承认商标权是私权，就要重视“私权神圣”的法律理念，即强调商标权受到国家法律的特别尊重和充分保护。
　　我国《商标法》规定：连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。世界上的许多国家都在立法当中规定了“长期不使用商标”的法律后果。如法国《工业、商业和服务业商标法》第11条规定：“商标所有人在申请撤销商标之前的五年中没有使用或没有公开而明确地令别人使用其商标，除非有正当理由，即丧失其权利。”笔者认为，我国《商标法》第44条第4款的制度设计是对《商标法》立法宗旨的一种具体体现，主要包括以下两个方面：
　　1.1 保障市场公平有效竞争
　　商标作为企业的一笔无形资产，其价值也就在对其的使用中。《商标法》规定对连续三年不使用商标的商标权人责令限期改正或撤销该商标，就是要消除那些“死”商标，避免商标资源的浪费，这一条也正是对商标法的另一个目的——保障市场公平有效竞争——的具体规定。
　　1.2 保护商标专用权
　　《商标法》的核心目的在于保护商标专用权，这一目的应该体现在《商标法》的每一个制度设计中，第44条也不例外。很多人认为关于“连续三年停止使用”的规定只是对商标权的一种管理甚至是限制，其实不然。因为《商标法》同时规定对于这种行为，由商标局责令限期改正或是撤销该注册商标，显然立法者并没有采用“一刀切”的解决办法——将长期没有被使用的商标一律撤销，而是可以选择性地责令其限期改正。这一做法正是基于对商标权这一私权的尊重，从另一方面来说也是对于商标专用权的一种保护。但是在司法实践中，许多执法者或司法者只强调对于商标的管理和限制，而忽视了对于商标专用权的保护。
　　
　　2 rFmrbG7FLjMczu4v9NifmVG0tFnW7nbqnfbgNOmsdag=如何理解条文中的“使用”二字
　　
　　2.1 使用的含义
　　根据我国《商标法实施条例》第3条规定，“使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。笔者认为，这里的“使用”应当是一个广义概念，它应当指商标的实际使用，即将商标实际使用在商品生产、广告宣传或其他商业活动中。这种使用既可以是严格依据商标法及相关法律规定的合法使用，也可以是虽然存在一定使用行为上的瑕疵，但具有真实使用目的的使用。
　　2.2 使用的主体
　　商标的使用主体一般是商标权的所有者。当商标发生转让或许可使用时，这种使用就当然地也转移了出去，此时的受让人或被许可人即有权对商标进行全面的使用，这种使用也应保护。但在现实生活中，有一类值得研究的情况是，当主体名义没有变更，而是实际使用者发生变更时，这种使用算不算第4款规定的使用。比如A公司成立了全资子公司B，B公司无偿使用A公司的注册商标却没有签使用许可合同，它的这种使用算不算作A的实际使用？笔者认为，这种使用应当是实际使用，不能以“连续三年未使用”为由而撤销。法国《商标法》就明确规定“商标的使用包括经商标所有人同意的使用”。
　　2.3 使用的范围
　　并非将商标用在任何一个商品上都可以构成实际使用。《商标法》第51条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。只有在核准注册的商品上的使用行为才是对这个商标的实际使用，如果商标被注册后始终未使用在核准的商品上，那么即使它在其他商品上使用的次数再多、标示性再显著，也不应认为是实际使用。因为商标所有人对这一注册商标是缺乏真实的使用目的的，甚至是一种瞒天过海的不正当行为，认可这一行为将很有可能导致对其他商品上相同或相似商标的侵权，并且使得商标法的注册保护机制完全失去了意义，也必然带来市场的混乱。
　　2.4 使用的瑕疵
　　笔者认为，《商标法》第44条第4款所指的“使用”就应当指的是“实际使用”而非“法律上的使用”。法律上的使用是由于商标法的规定，为了使商标不被撤销而进行的使用。而实际使用却可能因为违反法律的强行性禁止性规定而承担不利的后果，甚至包括被撤销，但前提是承认这是一种对商标的使用。即“非法使用”可能因为违反《商标法》的其他规定而被撤销，但不应视做第44条第4款的“停止使用”而被撤销。
　　首先，结合《商标法》第4 4条的立法目的——清理“死商标”，避免浪费商标资源、阻碍他人注册——可以看到，即使商标在实际使用中存在瑕疵，如违反了某些部门规章和地方性法规（我国对商品生产有着诸多严格的要求），但也是商标所有人在积极地使用自己的商标，并且有着真实的使用意图，那么这种商标就已发挥了其在市场上的区别功能，并没有被搁置起来成为“死商标”。
　　其次，“非法使用不算使用”也犯了“白马非马”的错误。使用是一个广义的概念，包括合法使用与非法使用，不承认“非法使用是使用”就会陷入“白马非马”的逻辑怪圈。但是，判断这里的非法使用应当加入“真实使用意图”的标准，比如将注册商标自始至终都只用在非指定商品上，显然没有真实的使用意图，应当被撤销。
　　再次，应当严格区别商标的使用行为与商品的生产行为。我国《商标法实施条例》已经将“使用”定义得很清楚了，即“使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这种使用是单纯的对商标的使用，但是否其他的商品生产行为、包装的装潢行为都是商标行为，都由《商标法》来调整？答案显然是否定的。
　　最后，承认“瑕疵使用是使用”也防止了恶意申请撤销的情况。实践中，这一条款已经成为了恶意申请人用来撤销有利害冲突商标的最好方式，许多商标权利人深受其害。不承认“瑕疵使用是使用”就可能助长这种恶意撤销的情形，为不正当竞争者提供便利。
　　
　　3 违反条款的法律后果
　　
　　3.1 撤销注册商标
　　笔者认为，商标局是可以撤销注册商标的，但是这一行政权力的行使必须受到严格的限制。知识产权既是一种权利也是一种垄断，尤其是商标权的行使更是夹杂着商业利益的因素，当这种垄断不当时就需要公权力介入并加以调整。
　　3.2 责令限期改正
　　即限定违法行为人在一定期限内改正其违法行为，使其行为符合商标法。限期改正是一种较轻微的行政处罚，给予这种处罚，主要是为了督促商标所有人尽快行使自己的商标权。
　　
　　4 不适用这一条款的特殊情况
　　
　　4.1 正当理由
　　司法实践中，争议商标所有人如果能提供商标不使用的正当理由，也是可以免受处罚的。比如：(1)不可抗力；(2)因政府政策性限制停止使用的；(3)因破产清算停止使用的；(4)其他不可归责于商标注册人的正当事由。
　　4.2 实际使用发生在“连续三年停止使用”之后如果商标所有人的实际使用是在连续三年停止使用之后，笔者认为，这时法院以这之前的某一个三年未使用商标即把该商标撤销了，恐怕不太妥当。原因是，商标所有人已经将商标用在相关产品上，并且建立起了该商标所代表的商誉，而《商标法》第44条第4款是为了去除那些真正“死掉”的商标，现在对其撤销是对商标所有人的财产和无形商誉的极大损害；如果他人再以此商标注册在类似商品上，必然导致消费者的混淆，引起市场的混乱。
　　对此，德国《商标法》第49条第1款规定：“如果在某商标注册之日起的连续五年内，该商标没有依法投入使用，则应当请求基于撤销注销该商标的注册。但是，如果在五年期限届满与注销请求的提交的间隔期内，符合商标法规定的商标使用已经开始或重新开始，任何人都不可以主张应当注销该商标的所有权。”这值得我国借鉴。
　　
　　5 相关的立法建议
　　
　　结合全文论述并参照其他国家的立法例，笔者建议在第三次修改《商标法》时将第44条第4款表述为：“无正当理由连续三年未在指定商品或服务上使用注册商标的，由商标局责令限期改正，过期仍不改正的可予撤销。但是商标被申请撤销前已经开始使用的除外。”首先，这样的表述把“责令限期改正”确定为撤销的前置程序，避免了执法当中的不统一，也防止了行政机关对于权利人商标权的草率剥夺。其次，将申请撤销前已经开始使用的商标作为例外规定，使得这些商标可以继续在市场上发挥自己的区别功能，同时也保护了商标权人的利益。当然，配套的《商标法实施条例》可以做出更为具体的技术性规定，比如对正当理由的列举等，以增加这一条款的可操作性。
　　
　　参考文献：
　　[1]王连峰.商标法通论[M].郑州:郑州大学