本期话题：２００８，事实劳动关系“终结号”首航

编者按

劳动合同是劳动者与用人单位劳动雇佣关系的前提和基础，但是实践中并非所有的雇佣关系都签订了劳动合同，由此便形成了事实劳动关系，即用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成了劳动关系。

对于事实劳动关系，《劳动合同法》作了重要规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，自2008年2月1日起，对于依然存在的事实劳动关系，将开始受到法律更加严厉的制裁。

在事实劳动关系“终结号”首航之际，企业该如何应对呢?本期邀请了劳动法专家阎付克律师就事实劳动关系的一些问题的解决及预防提供专业意见和应对策略。

1.事实劳动关系，后果越来越严重

案情介绍

小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元／月。2007年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王的劳动合同到期后没有续签，就书面通知其双方的劳动关系将于2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还应签订为期年的劳动合同；但宏成公司则认为双方当时没有劳动合同，可以随时终止劳动关系。双方对此无法达成一致意见。但后来宏成公司转变想法，愿意与小王续订一年的劳动合同，但以小王平时工作不努力为由，将其岗位调整为副经理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起劳动争议仲裁，要求续订年的劳动合同，岗位和薪水维持原水平不变。

仲裁结果

劳动争议仲裁委员会认为：小王的申诉请求事实清楚，证据确凿、充分，且符合法律规定，裁决支持小王的申诉请求。

专家点评

焦点一：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止?

本案是个典型的在劳动合同期满以后，因没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。对于事实劳动关系的终止，《劳动法》并没有明确的规定，此类案件只能根据地方立法的规定处理。在北京地区，企业对于这类事实劳动关系不具有绝对终止的权利。《北京市劳动合同规定》第四十五条规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”在本案中，宏成公司认为双方当时没有续订劳动合同，可以随时终止双方的劳动关系，显然和法律相冲突。依据上述法律规定，宏成公司应当和小王签订至少为期一年的劳动合同。

焦点二：员工不能胜任工作，单位就可随意解雇吗?

根据单位的抗辩，本案还涉及到个因员工不能胜任工作而解除劳动合同的问题。首先，单位对于员工不能胜任工作的抗辩没有提供任何合法有效的证据，所以要依法承担举证不能的后果。即使是单位提供了员工不能胜任工作的证据，也不能随便解雇员工，因为《北京市劳动合同规定》第三十条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位才可以提前30日通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金。所以员工因不能胜任工作而被解雇的前提是必须对员工进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任，而不是任意解雇。

忠告和建议

对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区，认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。其实不然，这样做的主动权反而掌握在员工手中，员工既可以选择签订不少于一年期的劳动合同，又可以选择终止事实劳动关系，要求支付经济补偿金。在北京地区，对于工龄长的员工，选择支付经济补偿金的情况比较多见。但是关于事实劳动关系的终止，各地的规定不同，产生的后果也不一样。在上海地区，企业只要履行了提前30天通知的义务，就可以终止该事实劳动关系，只需要支付事实劳动关系存续期间工龄的经济补偿金。

此案如果发生在今年，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中当然包括劳动合同期满后没有及时签订劳动合同，从而产生的事实劳动关系存续超过一个月或一年的情况。所以用人单位建立劳动合同到期预警机制非常必要，可以有效地避免支付双倍工资和签订无固定期劳动合同的风险。

2.临时雇工算劳务，因公受伤非工伤

案情介绍

北京某山庄在院内搭建蒙古包时，主管基建的负责人通过承揽该项工程铁工活的领班找来木工王某。当时双方口头约定王某自带工具负责做蒙古包工程的木工活，山庄每日给付40元劳动报酬，待王某干完木工活领取全部劳动报酬后，即与山庄再无任何关系。2001年8月16目(当时下着小雨)，山庄工程负责人指派王某去干铁工活，王某在往蒙古包上上铁板时，因下雨铁板滑落，砍到王某的双脚后跟上。王某被送至怀柔区第一医院治疗，医院诊断为(双脚)跟腱断裂，治疗后山庄给医院支付了王某的治伤费用。同年9月27日王某以自己为该山庄干木工活受伤，且需继续治疗为由诉至法院，请求法院责令该山庄先行给付后期医疗费6000元。后经双方当事人案外和解，由山庄给付医疗费5000元，王某撤诉。2001年12月10日王某又向怀柔区劳动保障局提出要求认定工伤的申请。

2002年1月9日，怀柔区劳动保障局作出裁决，下发了《工伤认定书》，认为王某属某山庄雇佣的临时木工，雇佣期间王某受单位领导指派，在往蒙古包上上铁板时被铁板砸伤，依据《北京市企业劳动者工伤保险规定》第6条第1款第1项的规定，属于工伤认定范围，故认定王某为工伤。山庄以王某作为本单位临时雇佣人员，不属于本单位职工，其伤是私自帮铁工干活时造成等为由，向法院提起行政诉讼，要求撤销《工伤认定书》。

审理结果

本案历经五年的司法程序，一审法院经审理认为，王某与该山庄之间并未形成劳动关系或事实劳动关系，怀柔区劳动保障局依据《北京市企业劳动者工伤保险规定》第6条第1款第1项的规定，作出王某为工伤的认定，属主要证据不足，适用法律法规错误，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第

54条第2项第1目之规定，判决撤销怀柔区劳动保障局作出的《工伤认定书》。怀柔区劳动保障局不服，提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持一亩判决。

专家点评

焦点一：王某与山庄之间是否形成了劳动关系或事实劳动关系。

首先，王某与山庄并没有签订书面劳动合同，因此双方不存在法律上的劳动关系。

其次，王某与山庄之间也不存在事实劳动关系。劳动部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于没有签订劳动合同的劳动关系的认定有着明确规定：

第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。(四)考勤记录。(五)其他劳动者的证言等。

本案中，山庄为搭建蒙古包，临时雇佣王某做木工活，从主体上看，王某不是山庄的正式职工，既不享受山庄的福利待遇，也不与其他职工一样享受社会保险，不具有劳动关系中劳动者的身份。因此，他们之间不存在事实劳动关系所具备的条件。

因此，王某与山庄之间仅存在民事雇佣关系，而不存在劳动关系或者事实劳动关系。

焦点二：临时雇佣时所受伤害是否可认定为工伤?

所谓工伤是指受伤者与用人单位存在劳动关系，受伤者在工作时间、工作地点因工作原因而造成身体伤害，依法应当享受工伤待遇的伤害事故。由焦点的分析可知，王某与山庄之、司并未形成劳动关系或事实劳动关系，仅存在雇佣劳务关系，而这种雇佣关系只能受民法调整。在实践中，对劳动者工伤事故的认定，应当以劳动者与企业、个体经济组织之间是否存在劳动关系或事实劳动关系为前提，由于王某与山庄之间并未形成劳动关系或事实劳动关系，所以区劳动保障局认定王某为工伤，属于适用法律法规错误。因此，法院判决撤销区劳动保障局做出的《工伤认定书》，是符合法律规定的。

忠告和建议

关于劳动条件和劳动安全，《劳动合同法》第十七条规定：劳动合同应当具备关于“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”方面的条款；第三十二条规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。因此，法律强调了用人单位对于劳动者安全的保护，提供良好的劳动条件和必要的劳动保护措施是用人单位的用工义务，否则就存在违反法律规定以及支付医疗赔偿的风险。即便是对于临时用工人员，在劳动保护上也不能疏忽，如若遇到事故伤害，虽然不存在工伤认定问题，但是医疗赔偿还是不能避免。

3.误读新法，鸡飞蛋打

案情介绍

202年1月15日，张女士经朋友介绍进入甲公司从事仓库保管员工作，月工资1000元，因为是朋友介绍，双方没有签订劳动合同。由于张女士工作认真负责，甲公司每年给其加工资300元，到2007年1月15日张女士的工资已经增加到每月2500元。

2007年11月1日甲公司向每一位员工发出书面通知，统一要求公司现有员工在11月30日之前签订两年期的劳动合同，如果员工收到此通知后没有在11月30日之前上交签字的劳动合同，视为员工明确表示在2007年12月31日前终止劳动关系，公司同时向员工送达了两份劳动合同文本。虽然张女士也收到了甲公司要求签订劳动合同的通知和两份劳动合同文本，并且在回执上签了字，但是她之前听说最新出台的《劳动合同法》规定了用人单位没有签订劳动合同时需要支付双信工资的规定，于是认为甲公司是想规避支付双倍工资的义务，就没有在公司限定的11月30日签字上交合同，但仍然继续上班。

2007年12月28日，甲公司通知张女士因为没有签订劳动合同，视为到12月31日与公司终止劳动关系，要求张女士在12月31日之前办理交接；张女士置之不理，一直在公司工作到12月29日下午下班。

1月2日，2008年上班的第一天，张女士就到甲公司所在区的劳动争议仲裁委员会递交申诉书，要求：1、与甲公司解除事实劳动关系；2、甲公司支付没有签订合同期间的双倍工资，工作6年计72个月没有签订劳动合同，每个月再支付2500元，计187500元；3、支付解除劳动合同赔偿金6年，每年2个月计12个月的工资，每个月2500元，计30000元；4、甲公司承担本案申诉人张女士的律师费40000元、仲裁费：300元。四项请求合计257800元。

仲裁结果

劳动争议仲裁委员会认为：张女士的申诉请求事实清楚错误，没有法律依据，裁决不予支持。

专家点评

焦点一：《劳动合同法》规定的支付双倍工资从何时开始计算?

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但是该法从2008年1月1日起才开始实施，也即到2008年1月31日用人单位仍然没有与劳动者签订劳动合同，2008年2月开始才应当向劳动者支付二倍的工资。并不是到了2008年1月1日后，只要用人单位没有与劳动者签订劳动合同，就应当向劳动者支付二倍的工资。

因此，本案中张女士在1月2日要求用人单位支付双倍工资的请求不能获得支持；而且用人单位之前已经通知到张女士签订劳动合同，是张女士自己拒绝签订，用人单位已经履行了通知义务，不属于用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形；再者，由于张女士没有在公司规定的11月30目前提交劳动合同，按规定双方的劳动关系已经在2007年12月31日终止，劳动关系没有延续到2008年，更谈不上按照2008年1月1日之后实施的《劳动合同法》支付双倍工资了。

焦点二：甲公司是否应当向张女士支付双倍赔偿金。

关于双倍赔偿全的规定源于《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”也即用人单位在2008年1月1日以后，违反，《劳动合同法》的规定与劳动者解除和终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金二倍的赔偿金。

根据焦点一的分析，张女士与甲公司的劳动关系在12月31日已经终止，公司不存在违约解除劳动合同的情形，因此不用支付赔偿金。张女士要求甲公司按新法规定支付违法解除或终止劳动合同二倍经济补偿金标准的赔偿金是没有法律依据的。

焦点三：甲公司是否有义务支付张女士的律师费。

关于律师费用是否由败诉方承担的问题，没有相关的法律规定，目前的司法实践中，除了个别的知识产权案件、名誉侵权案件外，在劳动争议案件中还没有相关的司法判例。所以，张女士要求甲公司承担律师费用没有法律依据。

忠告和建议

《劳动合同法》公布后，由于个别媒体记者对法律理解错误，发布误导劳动者的信息，致使个别劳动者认为到了2008年1月1日以后，一是只要用人单位存在违法的地方，就可以与单位算总账，只要单位没有签订劳动合同就可以要求单位支付双倍的工资；二是到了2008年1月1日以后，劳动关系变成了铁饭碗，单位必须签订无固定期的劳动合同；三是只要自己与单位签订了无固定期的劳动合同，就像进了保险箱，单位不得解除劳动合同；等等。这些对《劳动合同法》的错误理解，对保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系非常不利，最后受伤害最大的还是劳动者。

因此，企业的人力资源管理者不仅要自己正确理解和执行《劳动合同法》，而且还要组织所有员工参与《劳动合同法》的学习，以免员工误读法律，做出一些错误行为。