试用期的困惑

周　斌

作为一个HR管理者，你是不是对新录用员工有一份特别的关注?而在试用期内，新员工与企业之间具有什么样的法律关系，如何在有关法律的框架下设计具体的企业HR策略，一定是你不能不了解的问题。就让下面的文章通过对几个案例的解析，来解决您——

案例一：

安徽青年小赵来广州打工，在一家规模不大的制衣厂找到了一份短期工作。雇用小赵的老板与他订立了口头合同：劳动合同期为三个月，如果小赵表现出色，这三个月试用期就作为正式录用的劳动合同期计算工资(每月1300元)，在第三个月补发试用期和劳动合同期的差额工资；如果表现一般，三个月就作为试用期，只能每月发给800元。第三个月底，老板告诉小赵，由于他的技术水平很低，工作中又出现了很多差错，所以这三个月全部作为试用期处理，以试用期工资发放。小赵觉得自己虽然是个新手，刚来制衣厂时在一些技术方面不够熟悉，但是他最后还是达到了老板规定的质量水平和数量要求。小赵最近还听说，老板雇用新人，只是因为要赶一个短期的订单。小赵想，这不是借试用期使用廉价劳动力吗?再说，把全部劳动合同期都当成试用期，是合理的吗?

法律解析：

试用期是合同期的一部分，包含在合同期内。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”这就是说，劳动合同是试用期存在的前提条件。如果老板只约定试用期而不签订劳动合同，这样的“试用期合同”便是无效的。但是，“试用期合同”的无效，并不意味着劳动法对劳动者的保护失效。小赵“试用期合同”不成立，三个月的“试用期”可视为合同期。由于“试用期合同”中约定了他转正后的工资1300元，他可要求老板支付三个月工资3900元。

《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。制衣厂三个月没有与小赵签订劳动合同，应当依法再向小赵支付三个月正式录用期的工资，共3900元。也就是说，小赵这三个月应该获得总额为7800元的工资及补偿。

案例二：

石小虎是个电脑迷。大学毕业，一时找不到合适的工作，就来到一个大型超市当售货员。有一天，超市出现了很严重的电脑系统故障。这会让超市停业一天。时值“五·一”黄金周，停业一天将造成很大的损失。超市总经理心急如焚。这时，石小虎对总经理说：“让我来试一试!”在大家将信将疑的目光下，他坐在了电脑前。不到一个小时，超市业务就恢复正常了。由于石小虎出色的表现，超市管理层决定调他去技术部。但是，超市的HR部门告诉石小虎，在正式调入技术部之前，需要三个月的试用期。石小虎觉得，他已在超市工作了近一年，为什么又要经过一个试用期呢?

法律解析：

石小虎问的这个“为什么”，也反映出单位试用期用工经常出现的一个盲点。1996年10月31日，原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据这一规定，在同一单位继续工作，不应因换岗而再次约定试用期。这是因为，劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，而是整个劳动关系存续期间的法律契约。石小虎虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在一年实际工作中，对劳动者的个人品质、工作能力等进行过考察，所以不能再在劳动合同中约定试用期。

案例三：

卢峰是一名纺织技术的工程师。2008年，他应聘到广东一家大型纺织厂任技术总监。他与单位的劳动合同期限为两年半，试用期为半年。他的试用期工资为每月3200元，试用期过后正式工资为6000元。卢峰起初觉得挺满意，后来，他了解了一些法律知识后，又觉得公司对自己不公平。他觉得试用期太长了，这期间的工资也太少了。

法律解析：

根据《劳动合同法》的规定，“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”卢峰合同期限一共为两年半，其试用期不能超过两个月。很明显，纺织厂确定的半年试用期的条款，是违反法律的。其次，卢峰的试用期工资为正式录用后的53％，而按《劳动合同法》的规定，其试用期工资不得低于正式录用后工资的80％，即4800元。

HR应对策略

新人来到企业，总会有一个适应环境的过程。同样地，企业聘用一个员工，也需要观察、了解、考核其素质、能力和品格。员工要保护自己的合法权益在试用期内不受损害，同样，企业也不希望在试用期内与员工就开始“法律之旅”，以致于最后“不欢而散”。

建议企业HR管理者在处理试用期用工问题时，注意以下几点：

第一，单位制定的招工条件可以相对简单，以吸引更多的求职者到用人单位面试，但录用条件一定要尽可能严密、详尽。“录用条件”不同于“招工条件”，后者是用人单位在招聘信息发布中的基本资格要求，前者则是用人单位确定的聘用员工的最终条件。在劳动争议中，如果存在招工条件而没有明确录用条件，仲裁机关常将招工条件视为录用条件，这对于用人单位来说是很不利的。如果用人单位对某些岗位有业绩要求，可体现在录用条件中。如房产公司可将销售员“在多少时间内售出多少套房子”等明确为试用期内的录用条件。

第二，对于部分岗位不妨以“非全日制用工制”替代试用期。在制衣厂的案例中，老板可能不知道他的用工要维持多长时间，也不知道如何对试用期员工进行考核，甚至也不愿给予辞退员工经济补偿。《劳动合同法》在严格限制标准劳动关系和劳务派遣的同时，对于非全日制用工规定却较为宽松，双方当事人任何一方均可随时通知对方终止合同，而且，从企业角度看，终止非全日制用工还不需要支付经济补偿。采用“非全日制用工制”，在订立合同的意义上说，用一个人和用一百个人的成本是相同的。所以，在一定条件下，一个“全日制”岗位可拆分为两个以上“非全日制”岗位。如果企业使用新员工从“非全日制”用工着手，经过一段磨合期后，再转为全日制用工，也不失为备选方案之一。

第三，在实际操作中，应将任命职务或安置岗位时所规定的“试用期”，与劳动合同中约定的试用期区分开来。在超市的案例中，公司规定技术部的新人要有三个月的试用期，其实完全可以理解，问题是不能把这种内部试用规定纳入劳动合同调整的范畴。超市不妨与石小虎签订一份履行劳动合同的补充

协议：调他到技术部工作三个月。三个月后，如果他符合新的岗位要求，超市可再与他变更原劳动合同，将工作岗位正式改为技术部职员；如果他不符合新的岗位要求，可以让他回原岗位工作。这就既达到了在新岗位上试用石小虎的目的，又不与劳动法规相悖。

第四，薪酬的阶段性上调。在案例三中，将员工转正后的工资定到6000元，其试用期就必然要4800元才合法。如果企业能设计一个阶梯式的薪酬计划，则会在试用期内减少企业风险，同时，也会给员工的心理带来很大的满足。比如，试用期后三个月的工资为4000(这样试用期内的32D0元就合法了)，其后三个月，根据员工的工作表现及业绩指标再调到5000元。再过三个月，如果员工又达到了企业的要求，则薪水可调整至6000元。也就是说，总体上，企业没有付出更多的成本，却使3200元的试用期工资合乎法律规定；员工没有得到更多的薪水，却始终保持高昂的工作热情，得到不断加薪的愉悦。值得说明的是，每次“加薪”的标准一定要明确而且难度不大，甚至只需要遵守作息时间、按时完成工作等即可。否则，员工会认为企业是在故意设置障碍，反倒会“吓跑”真正的人才。

第五，用人单位负有证明劳动者不符合录用条件的举证义务。首先，用人单位可在员工手册等规章制度中针对岗位要求规定录用条件，也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。在招聘时或录用后，应向劳动者明确录用条件，并声明将其作为试用期的考核标准。所以，用人单位要做好必要的签收手续。其次，要加强试用期管理和考核。对于员工的考核应当尽量贯穿于试用期的全过程，如三个月的试用期不妨考核三次。不要平时员工出了问题也不管，等到试用期结束考评时再“秋后算总账”。考核后用工双方应在《试用期员工考核表》上签字，同时各留一份保存。

总之，用人单位的HR管理者一定要在试用期用工这个问题上未雨绸缪，主动地对自己多问几个“为什么”和“怎么办”，才能交出双方都可信服的答卷。

小贴士：《劳动合同法》第十九条

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

作者系上海市劳动和社会保障局《上海劳动保障》杂志主编

本栏编辑胡海迪