董事关联交易后的公司利益解救

葛青华

既是一家上市公司的董事，又是另一家公司的创业者，这种现象并非少数。法律上把这类由关联人或关联企业之间形成的交易行为统称为关联交易，这样的关联人就是关联董事。

很多人把关联交易看作是一个中性的经济现象。其优势在于其低价的组织费用和交易费用，很大程度上促进了关联企业之间的稳定和发展，有利于市场资源配置和市场效率的提高；而同时，关联交易由于关联人和关联企业的角色冲突导致利益矛盾，往往存在着交易不公平的巨大风险。于是，法律并没有简单地加以禁止，而是采取一定方法对之加以规范。只有在关联人利用关联关系损害了公司利益的时候，法律才规定关联人应承担损害赔偿责任。

如何才能保证关联交易不至于损害公司利益呢？如果关联交易是一种公平交易的话，就不会损害公司利益。那么又如何保证关联交易的公平性呢？公司法在这里采取了一种程序公正的方法。即只要关联交易符合法定程序，就可以视之为公平交易，受法律保护。

近年来，我国上市公司利用关联交易掏空公司资产情形比较严重，严重损害公司利益和股东利益。公司法对上市公司的关联交易做了特别规定：关联交易的程序保障。

公司法明确了关联董事表决回避制度和损害赔偿责任制度以及股东在关联交易中的义务和责任。公司法规定，上市公司关联董事不得对涉及关联企业交易的董事会决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权，所作决议必须要由过半数的无关联关系董事出席会议并通过，方才有效。如果出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，就应当提交公司股东大会审议。

在我国，相当多的上市公司是由国企改制而成的。截至2006年1月，约1400家上市公司中，80％-90％是国有股占主导地位的公司。上市公司股权集中，控股股东和高级管理人员往往利用自己的权力选拔代言人进入董事会。据中国证监会的一项调查，目前在我国的董事会中，80％的董事来自大股东。任何时候失衡的权力结构都会带来权力的滥用，中小股东在公司中的弱势地位就注定了他们在不规范的公司运作中利益必将遭到损害。

关联董事一旦违反了关联交易的程序规定，损害了公司的利益，应当对公司承担赔偿责任。但是，由谁来启动这种执行程序呢？显然，利益受损害的是公司，追究相关人责任的权利也属于公司。但这里存在的问题是，如果公司拒绝追究侵权行为人的责任呢？这是完全可能的。这里介绍两种救济机制。

股东提案

股东会议有权对有关公司重大事项做出决议，但通常都是被动的，因为相关事项的议案或者方案都是由董事会事先准备好的，在股东会议上只能或者接受或者否决。在当前控股股东、董事会、经理等公司管理层利用公司资源，大搞内幕交易、关联交易，以公司和中小股东的利益为代价牟取自身利益的事件屡见不鲜的情况下，仅让股东在股东大会上行使表决权显然是远远不够的，需要赋予中小股东临时提案的权力。这可以改善管理者与投资者之间信息不对称的局面，鼓励中小股东积极地去了解公司的实际运营状况，并在此基础上提出具有一定民意代表性的议案交由股东大会决议。同时也可以有效地约束大股东、董事、经理等人。若是这些平日高高在上的管理者操纵公司，任意宰割投资者利益的话，中小股东大可联合起来在股东大会上提交“罢免案”，赶走吃里扒外的董事，维护公司与其自身的利益。

股东派生诉讼

在巨大的诱惑面前，关联交易人会不顾法律的制裁铤而走险，仅仅对其进行行政处罚和刑事追究是远远不够的。在派生诉讼实践中，当原告股东胜诉或者和解时，公司均能获得一定的利益，或者表现为金钱赔偿方式，或者改变了公司的经营方式和计划。当公司获得赔偿或其他救济时，每一个股东都受益。同时，股东派生诉讼对作为公司管理者的董事、监事、高级管理人员或者控股股东是一种威胁，在一定程度上是预防公司内部人错误行为的重要壁垒。这个意义上，股东派生诉讼像悬挂在公司管理者或大股东头上的剑，时刻提醒他们要善意忠实地为公司利益服务。

同时，也要防止股东派生诉讼的滥用。如果提起派生诉讼的目的只是有利于原告及律师而不是纠正对公司所发生的错误时，派生诉讼就成为一种律师“骗钱”的手段了。对少数股东提起的派生诉讼，如果不予限制，将会危及公司治理的基本原则：公司决策（包括提起诉讼的决策），应当由董事会决定。所以，股东派生诉讼的提起要符合一定的条件，来确保原告股东真正为了维护公司利益，而不是临时购买股票取得原告资格或者以和解为目的而提起的“告黑状”。